《中國企業(yè) “出海” 投資合規(guī)要求與策略探討》

一、引言
在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化、市場競爭加劇、有效需求不足，以及內(nèi)部戰(zhàn)略需求與國際環(huán)境變化的共同驅(qū)動(dòng)下，中國企業(yè) “出?！?已從 “加分項(xiàng)” 轉(zhuǎn)變?yōu)椴糠制髽I(yè)的 “必選項(xiàng)”。當(dāng)前，全球地緣政治局勢(shì)動(dòng)蕩加劇，俄烏戰(zhàn)爭、中美博弈等因素深刻影響著全球化進(jìn)程，中國企業(yè) “出?！?面臨投資審查、出口管制和各種經(jīng)濟(jì)制裁等監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)日益增加的緊張局勢(shì)，可謂風(fēng)高浪險(xiǎn)、暗潮洶涌。為助力 “出?！?企業(yè)避開暗礁、破浪前行，本文將從中國企業(yè) “出?！?投資的境內(nèi)核準(zhǔn)與備案以及以美國為代表的外商投資審查監(jiān)管視角，深入探討相關(guān)合規(guī)要求和實(shí)施策略，為 “出?！?企業(yè)在海外投資和運(yùn)營過程中及時(shí)識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、化危為機(jī)，實(shí)現(xiàn)長期可持續(xù)的盈利增長保駕護(hù)航。

二、中國企業(yè) “出海” 歷程
（一）中國企業(yè)第一次成規(guī)模 “出海”
中國企業(yè)第一次成規(guī)模地 “出?！?始于 2008 年。彼時(shí)，中國企業(yè)缺乏大規(guī)模 “出?！?經(jīng)驗(yàn)，致使若干企業(yè)遭遇慘重失敗，甚至鎩羽而歸。市場上見報(bào)的重大失敗案例包括中信泰富澳洲磁鐵礦 [1]、波蘭 A2 高速公路 [2]、沙特麥加輕軌項(xiàng)目 [3] 和中海油并購尼克森 [4] 等，動(dòng)輒遭受高達(dá)幾十億甚至幾百億人民幣的損失。

（二）中國企業(yè)第二次成規(guī)模 “出?！?br/>2013 年，隨著國家 “一帶一路” 倡議的提出，中國企業(yè)開始了第二次成規(guī)模的 “出?！?。此輪 “出海”，從國家層面到企業(yè)具體實(shí)施層面，均更加關(guān)注投資項(xiàng)目的前期評(píng)估以及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的充分認(rèn)識(shí)和管理，以確保投資的安全與穩(wěn)定。****組織知名專家和國內(nèi)外律所及國際專業(yè)機(jī)構(gòu)深入研究 “一帶一路” 涉及的部分國家的國家風(fēng)險(xiǎn)概況，形成了《國家風(fēng)險(xiǎn)手冊(cè)》[5]，并公布施行了一系列法律法規(guī)。

三、當(dāng)前中國企業(yè) “出?！?面臨的挑戰(zhàn)
目前這一次中國企業(yè)的 “出海” 大潮，是在全球地緣政治局勢(shì)動(dòng)蕩加劇，俄烏戰(zhàn)爭、中美博弈等因素正深刻影響著全球化進(jìn)展，中國企業(yè) “出?！?面臨的投資審查、出口管制、和各種經(jīng)濟(jì)制裁等監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)日益增加的多重挑戰(zhàn)和危機(jī)交織疊加的緊張局勢(shì)下進(jìn)行的。

四、中國企業(yè) “出?！?投資的境內(nèi)核準(zhǔn)與備案
（一）相關(guān)法規(guī)
2014 年 9 月 6 日，商務(wù)部發(fā)布了《境外投資管理辦法》（商務(wù)部 2014 第 3 號(hào)令），于 2014 年 10 月 6 日實(shí)施。2017 年 12 月 26 日國家發(fā)展和改革委員會(huì)（“發(fā)改委”）發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)改委 2017 年 11 號(hào)令），于 2018 年 3 月 1 日施行。

（二）“境外投資” 的定義
《企業(yè)境外投資管理辦法》所稱境外投資，是指中國境內(nèi)企業(yè)（以下稱 “投資主體”）直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。主要包括但不限于下列情形：

1. 獲得境外土地所有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)益。

2. 獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權(quán)等權(quán)益。

3. 獲得境外基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。

4. 獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。

5. 新建或改擴(kuò)建境外固定資產(chǎn)。

6. 新建境外企業(yè)或向既有境外企業(yè)增加投資。

7. 新設(shè)或參股境外股權(quán)投資基金。

8. 通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)。

（三）需核準(zhǔn)或備案的境外投資項(xiàng)目類型

1. 核準(zhǔn)范圍
   根據(jù)發(fā)改委《企業(yè)境外投資管理辦法》第十三條和十四條的規(guī)定，實(shí)行核準(zhǔn)的范圍是投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項(xiàng)目。敏感類項(xiàng)目包括：涉及敏感國家和地區(qū)的項(xiàng)目；涉及敏感行業(yè)的項(xiàng)目。敏感國家和地區(qū)包括與我國未建交的國家和地區(qū)；發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)；根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對(duì)其投資的國家和地區(qū)；其他敏感國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括：武器裝備的研制生產(chǎn)維修；跨境水資源開發(fā)利用；新聞傳媒；根據(jù)《國家發(fā)改委商務(wù)部人民銀行外交部關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2017〕74 號(hào)），需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)：（1）房地產(chǎn)（2）酒店（3）影城（4）娛樂業(yè)（5）體育俱樂部（6）在境外設(shè)立無具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資基金或投資平臺(tái)。

2. 備案范圍
   實(shí)行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項(xiàng)目，即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保的非敏感類項(xiàng)目。非敏感類項(xiàng)目，是指不涉及敏感國家和地區(qū)且不涉及敏感行業(yè)的項(xiàng)目。中方投資額，是指投資主體直接以及通過其控制的境外企業(yè)為項(xiàng)目投入的貨幣、證券、實(shí)物、技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等資產(chǎn)、權(quán)益以及提供融資、擔(dān)保的總額。

在實(shí)行備案管理的項(xiàng)目中，投資主體是中央管理企業(yè)（含中央管理金融企業(yè)、國務(wù)院或國務(wù)院所屬機(jī)構(gòu)直接管理的企業(yè)，下同）的，備案機(jī)關(guān)是國家發(fā)改委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額 3 億美元及以上的，備案機(jī)關(guān)是國家發(fā)改委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額 3 億美元以下的，備案機(jī)關(guān)是投資主體注冊(cè)地的省級(jí)政府發(fā)展改革部門。

商務(wù)部規(guī)定實(shí)行核準(zhǔn)管理的國家是指與中華人民共和國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。必要時(shí)，商務(wù)部可另行公布其他實(shí)行核準(zhǔn)管理的國家和地區(qū)的名單。實(shí)行核準(zhǔn)管理的行業(yè)是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。

（四）核準(zhǔn)和備案部門
中國企業(yè)境外投資的境內(nèi)核準(zhǔn)和備案由國家發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局（銀行）三個(gè)主管部門負(fù)責(zé)。境內(nèi)投資主體只有完成了 ODI（指出海直接投資）備案，并從前述部門分別取得《企業(yè)境外投資證書》、《境外項(xiàng)目投資備案通知書》和《境外直接投資外匯登記證》后，才能實(shí)施海外公司的合法設(shè)立、資金的合規(guī)出境等。根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》，自 2015 年 6 月 1 日起，由銀行直接審核辦理境外直接投資項(xiàng)下外匯登記，國家外匯管理局及其分支機(jī)構(gòu)通過銀行對(duì)直接投資外匯登記實(shí)施間接監(jiān)管。

（五）核準(zhǔn)和備案流程
核準(zhǔn)和備案流程通常包括以下步驟：企業(yè)提交申請(qǐng)文件、相關(guān)部門受理申請(qǐng)、進(jìn)行審查、發(fā)放核準(zhǔn)或備案通知。

（六）發(fā)改委對(duì)項(xiàng)目予以核準(zhǔn)的條件

1. 不違反我國法律法規(guī)。

2. 不違反我國有關(guān)發(fā)展規(guī)劃、宏觀調(diào)控政策、產(chǎn)業(yè)政策和對(duì)外開放政策。

3. 不違反我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定。

4. 不威脅、不損害我國國家利益和國家安全。

商務(wù)部規(guī)定企業(yè)開展境外投資，依法自主決策、自負(fù)盈虧，不得有以下情形：

1. 危害中華人民共和國國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，或違反中華人民共和國法律法規(guī)。

2. 損害中華人民共和國與有關(guān)國家（地區(qū)）關(guān)系。

3. 違反中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定。

4. 出口中華人民共和國禁止出口的產(chǎn)品和技術(shù)。

（七）企業(yè)申請(qǐng) “出海” 投資核準(zhǔn) / 備案的條件

1. 主體和成立時(shí)間要求：在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)均可申報(bào)境外投資。但是成立時(shí)間不滿一年的企業(yè)，無法提供完整的經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表的，可能會(huì)受到備案部門的重點(diǎn)關(guān)注，需要說明合理性。

2. 股東背景、資金來源、投資真實(shí)性要求：無法具體說明境內(nèi)股東或合伙人背景、資金來源（例如：自有資金、銀行貸款、以募集資金等合規(guī)方式獲取的資金）以及境外投資項(xiàng)目真實(shí)性的，很難通過審查。

3. 境外投資項(xiàng)目具備可行性和市場前景。

4. 投資目的地國家或地區(qū)具備良好的政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

（八）對(duì)外投資審核層級(jí)
根據(jù)投資的金額、所屬行業(yè)、投資目的地等因素的核準(zhǔn)與備案的審核層級(jí)，不同投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)與備案要求會(huì)因金額大小、所屬行業(yè)、投資目的地的不同而有所區(qū)別，具體審核層級(jí)可分為中央級(jí)審核（適用于重大項(xiàng)目、高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)的投資）和地方級(jí)審核（適用于金額較小、風(fēng)險(xiǎn)較低的投資）。申請(qǐng)境外投資核準(zhǔn)或備案的具體部門需根據(jù)投資性質(zhì)、投資主體類型及投資金額來確定。發(fā)改委對(duì)企業(yè)境外投資的敏感類項(xiàng)目實(shí)行核準(zhǔn)手續(xù)，對(duì)非敏感類項(xiàng)目實(shí)行備案手續(xù)；商務(wù)部對(duì)境外投資的敏感類項(xiàng)目實(shí)行核準(zhǔn)管理，對(duì)其他情形的境外投資實(shí)行備案管理。

（九）辦理核準(zhǔn)程序需提交的文件

1. 發(fā)改委規(guī)定實(shí)行核準(zhǔn)管理的項(xiàng)目，投資主體應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向核準(zhǔn)機(jī)關(guān)提交項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告并附具有關(guān)文件。其中，投資主體是中央管理企業(yè)的，由其集團(tuán)公司或總公司向核準(zhǔn)機(jī)關(guān)提交；投資主體是地方企業(yè)的，由其直接向核準(zhǔn)機(jī)關(guān)提交。
   項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
   （1）投資主體情況。
   （2）項(xiàng)目情況，包括項(xiàng)目名稱、投資目的地、主要內(nèi)容和規(guī)模、中方投資額等。
   （3）項(xiàng)目對(duì)我國國家利益和國家安全的影響分析。
   （4）投資主體關(guān)于項(xiàng)目真實(shí)性的聲明。
   項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告的通用文本以及應(yīng)當(dāng)附具的文件清單以國家發(fā)改委發(fā)布的為準(zhǔn)。

2. 商務(wù)部要求企業(yè)申請(qǐng)境外投資核準(zhǔn)需提交的材料如下：
   （1）申請(qǐng)書，主要包括投資主體情況、境外企業(yè)名稱、股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、投資資金來源、投資具體內(nèi)容等。
   （2）《境外投資申請(qǐng)表》，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過 "管理系統(tǒng)" 按要求填寫打印，并加蓋印章。
   （3）境外投資相關(guān)合同或協(xié)議。
   （4）有關(guān)部門對(duì)境外投資所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準(zhǔn)予出口的材料。
   （5）企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

（十）辦理備案程序需提交的文件

1. 境外投資各類備案申請(qǐng)表及承諾書等。

2. 企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

3. 對(duì)外投資設(shè)立企業(yè)或并購的相關(guān)章程 (合同、協(xié)議)。

4. 相關(guān)的董事會(huì)決議或出資決議。

5. 最近一年審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表。

6. 并購類對(duì)外投資需提交《境外并購事項(xiàng)前期報(bào)告表》。

7. 前期工作落實(shí)情況說明。

（十一）申請(qǐng)材料的提交

1. “出海” 企業(yè)向發(fā)改委提交核準(zhǔn)與備案申請(qǐng)的，應(yīng)訪問國家發(fā)改委門戶網(wǎng)站（www.ndrc.gov.cn），在 “政務(wù)服務(wù)中心” 欄目下點(diǎn)擊進(jìn)入 “網(wǎng)上政務(wù)大廳”，在 “事項(xiàng)申報(bào)” 或 “我要申報(bào)” 欄目下，選擇 “涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)” 事項(xiàng)，點(diǎn)擊 “事項(xiàng)申報(bào)” 即可進(jìn)入全國境外投資管理和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。投資主體需按照頁面提示進(jìn)行用戶注冊(cè)和登錄，登錄后選擇 “項(xiàng)目核準(zhǔn)” 開始申報(bào)。投資主體也可直接訪問全國境外投資管理和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)（http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/index.action）進(jìn)行用戶注冊(cè)和登錄，登錄后選擇 “項(xiàng)目核準(zhǔn)” 開始申報(bào)。

2. “出?！?企業(yè)向商務(wù)部提交核準(zhǔn)與備案申請(qǐng)的，應(yīng)按要求填寫并打印《境外投資備案表》，加蓋印章后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件按要求分別向商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門業(yè)務(wù)系統(tǒng)統(tǒng)一平臺(tái)（網(wǎng)址：https://ecomp.mofcom.gov.cn）“境外投資管理系統(tǒng)” 提交，由該部門向獲得備案或核準(zhǔn)的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》，實(shí)行統(tǒng)一編碼管理。《備案表》填寫如實(shí)、完整、符合法定形式，且企業(yè)在《備案表》中聲明其境外投資無上述（六）中所列情形的，商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到《備案表》之日起 3 個(gè)工作日內(nèi)予以備案并頒發(fā)《證書》。企業(yè)不如實(shí)、完整填報(bào)《備案表》的，商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門不予備案。

（十二）對(duì)外承包工程的備案
企業(yè)對(duì)外承包工程，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部 2024 年第 2 號(hào)令發(fā)布的《對(duì)外承包工程項(xiàng)目備案和立項(xiàng)管理辦法》（2024 年 7 月 1 日生效），通過商務(wù)部業(yè)務(wù)系統(tǒng)統(tǒng)一平臺(tái)的對(duì)外承包工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)向商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門辦理工程項(xiàng)目備案立項(xiàng)，并向備案部門和中國駐工程項(xiàng)目所在國使（領(lǐng)）館或者代管館定期報(bào)告工程項(xiàng)目后續(xù)開展情況。在境外發(fā)生突發(fā)事件時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《對(duì)外工程管理?xiàng)l例》規(guī)定，及時(shí)妥善處理，并立即向中國駐工程項(xiàng)目所在國使（領(lǐng)）館或者代管館和國內(nèi)有關(guān)主管部門報(bào)告。企業(yè)在報(bào)告工程項(xiàng)目信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守境內(nèi)外數(shù)據(jù)信息保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)。

企業(yè)初次使用業(yè)務(wù)系統(tǒng)的，應(yīng)當(dāng)首先在業(yè)務(wù)系統(tǒng)如實(shí)填寫《對(duì)外承包工程企業(yè)信息登記表》。所登記信息發(fā)生變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)自變動(dòng)之日起 30 個(gè)工作日以內(nèi)在業(yè)務(wù)系統(tǒng)辦理變更。

（十三）商務(wù)部和發(fā)改委對(duì) “出?！?企業(yè)的服務(wù)
商務(wù)部和發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門為企業(yè)境外投資提供權(quán)益保障、投資促進(jìn)、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等服務(wù)。商務(wù)部發(fā)布《對(duì)外投資合作國別（地區(qū)）指南》、國別產(chǎn)業(yè)指引等文件，幫助企業(yè)了解投資目的地投資環(huán)境；加強(qiáng)對(duì)企業(yè)境外投資的指導(dǎo)和規(guī)范，會(huì)同有關(guān)部門發(fā)布環(huán)境保護(hù)等指引，督促企業(yè)在境外合法合規(guī)經(jīng)營；建立對(duì)外投資與合作信息服務(wù)系統(tǒng)，為企業(yè)開展境外投資提供數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、投資機(jī)會(huì)、投資障礙、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等信息。這些服務(wù)是 “出?！?企業(yè)以自身之力無法得到的資源與支持，投資主體應(yīng)珍視并及時(shí)向主管部門咨詢并尋求幫助，有效地運(yùn)用這些有利資源，以確保企業(yè)在境外投資行穩(wěn)致遠(yuǎn)。如果投資主體不清楚其境外投資項(xiàng)目是屬于核準(zhǔn)還是備案范圍的，可以隨時(shí)向企業(yè)所在地發(fā)改委部門和商務(wù)部門咨詢，該等部門會(huì)及時(shí)予以告知。