境外投資備案申請的一般條件

1.境內(nèi)公司需成立滿1年以上(成立時間不滿一年的企業(yè)，無法提供完整的經(jīng)審計的財務報表的，一般無法通過審批部門的核準或備案)；

2.*近一年獨立第三方會計事務所出具的審計報告不能出現(xiàn)虧損；

3.凈資產(chǎn)回報（收益）率=凈利潤/所有者權(quán)益，需高于5%，越高越好；

4.資產(chǎn)負債率=負債總額/資產(chǎn)總額，**低于70%，越低越好；

企業(yè)為什么需要做境外投資備案？

從法律層面來說

屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體有下列行為之一的：

一、未取得核準文件或備案通知書而擅自實施的；

二、應當履行核準、備案變更手續(xù)，但未經(jīng)核準、備案機關(guān)同意而擅自實施變更的。

由核準、備案機關(guān)責令投資主體中止或停止實施該項目并限期改正，對投資主體及有關(guān)責任人處以警告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

從實際操作層面來說

◆境外投資備案是內(nèi)保外貸等金融操作的必要前提。

◆是企業(yè)境外上市的重大瑕疵考察點。

◆是項目進行交易的重要考量條件。

◆未備案擅自經(jīng)營者，其項目單位的相關(guān)信息列入項目異常信用記錄，并納入全國信用信息共享平臺。

◆未備案擅自經(jīng)營者，其境內(nèi)投資主體將在一定時限內(nèi)禁止任何境外投資行為。

備案有什么優(yōu)勢？

資金合規(guī)出境無風險。

企業(yè)境外上市無合規(guī)障礙。

享有商務及發(fā)改系統(tǒng)兩大批復證書，有效期兩年，且可延期。

越早獲得批復，越早出資，越早獲得境外投資主動權(quán)與優(yōu)先權(quán)。

ODI（境外投資備案）的主要監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管范圍

在我國內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)體系下，一般境內(nèi)企業(yè)辦理ODI需要經(jīng)過發(fā)改委、商務部的核準或備案，上述部門出臺的相關(guān)法規(guī)中亦明確了“境外投資”的具體含義。在取得發(fā)改部門和商務部門的核準或備案后，憑相關(guān)文件可到外匯部門辦理登記及資金匯出手續(xù)。

發(fā)改委監(jiān)管范圍

國家發(fā)展和改革委員會（“國家發(fā)改委”）發(fā)布的于2018年3月1日起施行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（“11號令”）取代了《境外投資項目核準和備案管理辦法》（“9號令”），成為了發(fā)改部門進行ODI核準備案的主要依據(jù)。根據(jù)11號令規(guī)定，“境外投資”是指我國境內(nèi)企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)（間接），以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動。相較9號令，11號令主要從以下方面擴大了監(jiān)管范圍：

1） 增加了對境內(nèi)企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展境外投資的監(jiān)管，即使境內(nèi)企業(yè)不直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔保，依然要視情況履行相關(guān)ODI手續(xù)。這是指境內(nèi)企業(yè)通過境外企業(yè)再投資，如投資敏感類項目，依然要履行核準手續(xù)，如投資非敏感類項目，即使境內(nèi)企業(yè)不直接提供任何支持，但中方投資額3億美元以上仍需通過網(wǎng)絡系統(tǒng)提交大額非敏感類項目情況報告表，將有關(guān)信息告知國家發(fā)改委，3億美元以下則無需提交。

2） 增加了對獲得“控制權(quán)”的投資活動的監(jiān)管。根據(jù)11號令，控制是指直接或間接擁有企業(yè)半數(shù)以上表決權(quán)，或雖不擁有半數(shù)以上表決權(quán)，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營、財務、人事、技術(shù)等重要事項。境外投資形式日益增多，不**于新設及股權(quán)投資，協(xié)議控制等模式也屢見不鮮，且隨著境外投資項目標的日益增大，境內(nèi)投資主體可能不再百分百持股，而控制權(quán)無疑成了很多境外投資的*終目的，因此控制權(quán)的引入亦順應了境外投資的新變化。

3） 明確其適用范圍包括各種類型的非金融企業(yè)和金融企業(yè)，據(jù)此，將金融企業(yè)進行境外投資，以及境外投資金融企業(yè)的情形納入了發(fā)改部門的核準備案范圍。為進一步明確境外投資的范圍，11號令中對境外投資活動進行了列舉，包括但不限于獲得境外土地所有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)益、獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權(quán)等權(quán)益、獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益、新設境外企業(yè)、向既有境外企業(yè)增加投資、新設或參股境外股權(quán)投資基金、通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)等，涵蓋了大多數(shù)常見境外投資方式。通過上述列舉也可以看出發(fā)改部門對境外投資監(jiān)管的范圍之廣。

二

商務部門監(jiān)管范圍

商務部門辦理ODI的依據(jù)主要為商務部于2014年發(fā)布并生效的《境外投資管理辦法》（“3號令”），以及商務部、人民銀行、國資委、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、國家外匯管理局（“國家外管局”）于2018年發(fā)布并生效的《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（“24號文”）。根據(jù)3號令，“境外投資”，是指境內(nèi)企業(yè)通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。商務部的核準備案范圍主要有以下注意內(nèi)容：

1） 與11號令不同，3號令規(guī)定其適用范圍為境內(nèi)企業(yè)對非金融企業(yè)進行境外投資，明確排除了境內(nèi)企業(yè)對金融企業(yè)進行境外投資的情形。24號文進一步規(guī)定，商務部門、金融管理部門依據(jù)各自職責負責境內(nèi)投資主體對外投資的備案或核準管理，進而明確了商務部門與金融管理部門對非金融行業(yè)以及金融行業(yè)分工備案或核準管理的要求。

2） 24號文中進一步明確了“*終目的地管理原則”，與間接投資監(jiān)管有異曲同工之妙。根據(jù)該原則，如境內(nèi)投資方在境外設立層層特殊目的公司（“SPV”）后將其投資*終用于A項目的建設或B公司的生產(chǎn)經(jīng)營，那么境內(nèi)投資方應當對A項目或者B公司辦理備案或核準手續(xù)。*終境內(nèi)投資方所獲得的《企業(yè)境外證書》亦是按照其境外投資*終目的地，即A項目或B公司所在地頒發(fā)的，而其投資路徑中，僅**層SPV將體現(xiàn)在證書中。這種“穿透式”管理有利于掌握境外投資資金真實去向，同時也有利于****為境外投資企業(yè)提供精準服務和保障。11號令中對于“間接投資”的監(jiān)管亦是按照實質(zhì)重于形式的監(jiān)管原則層層追溯，與商務部門*終目的地管理原則實則殊途同歸。

三

外管局部門監(jiān)管范圍

根據(jù)國家外管局2009年發(fā)布并生效的《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》，外管部門進行ODI外匯登記的前提為境內(nèi)企業(yè)獲得境外直接投資主管部門的核準或備案證明，因此其進行ODI登記的范圍與各境外直接投資主管部門的核準或備案范圍相一致。

ODI申請建議

（一） 先核準/備案后出資根據(jù)11號令，境內(nèi)投資主體應當在項目實施前取得發(fā)改部門項目核準文件或備案通知書。項目實施前具體是指投資主體或其控制的境外企業(yè)為項目投入資產(chǎn)、權(quán)益（已辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前。商務部門雖未明確規(guī)定取得《企業(yè)境外證書》的時間點，但實踐中亦要求在境內(nèi)投資主體實際出資之前取得該證書。

（二）發(fā)改、商委同時辦對于很多投資者而言，時間就是金錢，因此是否可在商務部門與發(fā)改部門同時履行境外投資相關(guān)核準或備案手續(xù)成為了很多人關(guān)心的問題，對此，國家發(fā)改委在《境外投資常見問題解答》中給出了肯定的答案，這一舉措無疑為ODI之路縮短了行程。各地在實踐中操作中可能會略有不同，建議各位有需求的企業(yè)可以及時聯(lián)系我司。

*后附上境外投資備案常見問題

Q1 : 商務部門對哪些主體開展境外投資進行備案?

A1 :《境外投資管理辦法》(商務部令2014年第3號)第二條規(guī)定，境外投資主體是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的企業(yè)。

Q2 : 事業(yè)單位法人境外投資可以備案嗎?

A2 :可以?！毒惩馔顿Y管理辦法》(商務部令2014年第3號)第三十六條規(guī)定：事業(yè)單位法人開展境外投資參照本辦法執(zhí)行。

Q3 : 非企業(yè)法人境外投資可以備案嗎?

A3 :非企業(yè)法人在境外投資設立企業(yè)，應按照《境外投資管理辦法》辦理；非企業(yè)法人在境外設立機構(gòu)，不屬于商務主管部門境外投資管理范疇，因此不能為其辦理備案手續(xù)。

Q4 : 國內(nèi)自然人以個人名義境外投資可以備案嗎?

A4 :不可以。自然人境外投資不屬于商務主管部門管理范疇。（自然人在境外為上市融資而設立境外特殊目的公司，目前由外匯局負責辦理37號文備案登記。）

Q5 : 國內(nèi)金融企業(yè)境外投資可以備案嗎?

A5 :國內(nèi)金融企業(yè)境外投資非金融企業(yè)屬于商務部管理范疇，可以備案，但應征求金融監(jiān)管部門意見。

Q6 : 國內(nèi)企業(yè)成立未滿一年，可以境外投資備案嗎?

A6 :可以。但需對相關(guān)資金來源和資金構(gòu)成進行說明。

Q7 : 國內(nèi)企業(yè)可以跨行業(yè)境外投資備案嗎?

A7 :可以。若境內(nèi)外法律法規(guī)和規(guī)章對資格資質(zhì)有要求的，企業(yè)應當取得相關(guān)證明文件。

Q8 : 國內(nèi)兩個以上投資主體，由哪一方辦理境外投資備案?

A8 :《境外投資管理辦法》(商務部令2014年第3號)第十四條規(guī)定，投資主體為兩個以上共同開展境外投資的，應當由相對大股東在征求其他投資方書面同意后辦理備案。如果各方持股比例相等，應當協(xié)商后由一方辦理備案。

Q9 : 國內(nèi)投資主體境外投資參股比例小于10%可以備案嗎?

A9 :可以。

Q10 : 中央企業(yè)在地方的下屬企業(yè)如何辦理境外投資備案?

A10 :中央企業(yè)在地方的下屬企業(yè)應通過中央企業(yè)集團總部在商務部辦理境外投資備案手續(xù)。

Q11 : 中央企業(yè)參股地方企業(yè)如何辦理境外投資備案?

A11 :若地方企業(yè)股份占比大，由地方企業(yè)在省商務廳或設區(qū)市商務局(委)辦理境外投資備案手續(xù);若中央企業(yè)股份占比大，由中央企業(yè)在商務部辦理境外投資備案手續(xù)。

Q12 : 國內(nèi)企業(yè)在境外設立分支機構(gòu)需要備案嗎?

A12 :需要備案。