境外投資如何補(bǔ)備案？可以通過(guò)嗎？會(huì)有罰款嗎？

境外投資如何補(bǔ)備案？可以通過(guò)嗎？會(huì)有罰款嗎？

境外投資如何補(bǔ)備案？可以通過(guò)嗎？會(huì)有罰款嗎？

一、ODI（境外投資備案）的主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管范圍

在我國(guó)內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)體系下，一般境內(nèi)企業(yè)辦理ODI需要經(jīng)過(guò)發(fā)改委、商務(wù)部的核準(zhǔn)或備案，上述部門(mén)出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)中亦明確了“境外投資”的具體含義。在取得發(fā)改部門(mén)和商務(wù)部門(mén)的核準(zhǔn)或備案后，憑相關(guān)文件可到外匯部門(mén)辦理登記及資金匯出手續(xù)。

（一）發(fā)改委監(jiān)管范圍

國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)（“國(guó)家發(fā)改委”）發(fā)布的于2018年3月1日起施行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（“11號(hào)令”）取代了《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（“9號(hào)令”），成為了發(fā)改部門(mén)進(jìn)行ODI核準(zhǔn)備案的主要依據(jù)。
根據(jù)11號(hào)令規(guī)定，“境外投資”是指我國(guó)境內(nèi)企業(yè)直接或通過(guò)其控制的境外企業(yè)（間接），以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。相較9號(hào)令，11號(hào)令主要從以下方面擴(kuò)大了監(jiān)管范圍：
1） 增加了對(duì)境內(nèi)企業(yè)通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展境外投資的監(jiān)管，即使境內(nèi)企業(yè)不直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保，依然要視情況履行相關(guān)ODI手續(xù)。這是指境內(nèi)企業(yè)通過(guò)境外企業(yè)再投資，如投資敏感類項(xiàng)目，依然要履行核準(zhǔn)手續(xù)，如投資非敏感類項(xiàng)目，即使境內(nèi)企業(yè)不直接提供任何支持，但中方投資額3億美元以上仍需通過(guò)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提交大額非敏感類項(xiàng)目情況報(bào)告表，將有關(guān)信息告知國(guó)家發(fā)改委，3億美元以下則無(wú)需提交。
2） 增加了對(duì)獲得“控制權(quán)”的投資活動(dòng)的監(jiān)管。根據(jù)11號(hào)令，控制是指直接或間接擁有企業(yè)半數(shù)以上表決權(quán)，或雖不擁有半數(shù)以上表決權(quán)，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事、技術(shù)等重要事項(xiàng)。境外投資形式日益增多，不于新設(shè)及股權(quán)投資，協(xié)議控制等模式也屢見(jiàn)不鮮，且隨著境外投資項(xiàng)目標(biāo)的日益增大，境內(nèi)投資主體可能不再百分百持股，而控制權(quán)無(wú)疑成了很多境外投資的終目的，因此控制權(quán)的引入亦順應(yīng)了境外投資的新變化。
3） 明確其適用范圍包括各種類型的非金融企業(yè)和金融企業(yè)，據(jù)此，將金融企業(yè)進(jìn)行境外投資，以及境外投資金融企業(yè)的情形納入了發(fā)改部門(mén)的核準(zhǔn)備案范圍。
為進(jìn)一步明確境外投資的范圍，11號(hào)令中對(duì)境外投資活動(dòng)進(jìn)行了列舉，包括但不限于獲得境外土地所有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)益、獲得境外自然資源勘探、開(kāi)發(fā)特許權(quán)等權(quán)益、獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益、新設(shè)境外企業(yè)、向既有境外企業(yè)增加投資、新設(shè)或參股境外股權(quán)投資基金、通過(guò)協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)等，涵蓋了大多數(shù)常見(jiàn)境外投資方式。通過(guò)上述列舉也可以看出發(fā)改部門(mén)對(duì)境外投資監(jiān)管的范圍之廣。

（二）商務(wù)部門(mén)監(jiān)管范圍

商務(wù)部門(mén)辦理ODI的依據(jù)主要為商務(wù)部于2014年發(fā)布并生效的《境外投資管理辦法》（“3號(hào)令”），以及商務(wù)部、人民銀行、國(guó)資委、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、國(guó)家外匯管理局（“國(guó)家外管局”）于2018年發(fā)布并生效的《對(duì)外投資備案（核準(zhǔn)）報(bào)告暫行辦法》（“24號(hào)文”）。根據(jù)3號(hào)令，“境外投資”，是指境內(nèi)企業(yè)通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。商務(wù)部的核準(zhǔn)備案范圍主要有以下注意內(nèi)容：
1） 與11號(hào)令不同，3號(hào)令規(guī)定其適用范圍為境內(nèi)企業(yè)對(duì)非金融企業(yè)進(jìn)行境外投資，明確排除了境內(nèi)企業(yè)對(duì)金融企業(yè)進(jìn)行境外投資的情形。24號(hào)文進(jìn)一步規(guī)定，商務(wù)部門(mén)、金融管理部門(mén)依據(jù)各自職責(zé)負(fù)責(zé)境內(nèi)投資主體對(duì)外投資的備案或核準(zhǔn)管理，進(jìn)而明確了商務(wù)部門(mén)與金融管理部門(mén)對(duì)非金融行業(yè)以及金融行業(yè)分工備案或核準(zhǔn)管理的要求。
2） 24號(hào)文中進(jìn)一步明確了“終目的地管理原則”，與間接投資監(jiān)管有異曲同工之妙。根據(jù)該原則，如境內(nèi)投資方在境外設(shè)立層層特殊目的公司（“SPV”）后將其投資終用于A項(xiàng)目的建設(shè)或B公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，那么境內(nèi)投資方應(yīng)當(dāng)對(duì)A項(xiàng)目或者B公司辦理備案或核準(zhǔn)手續(xù)。終境內(nèi)投資方所獲得的《企業(yè)境外證書(shū)》亦是按照其境外投資終目的地，即A項(xiàng)目或B公司所在地頒發(fā)的，而其投資路徑中，僅層SPV將體現(xiàn)在證書(shū)中。這種“穿透式”管理有利于掌握境外投資資金真實(shí)去向，同時(shí)也有利于為境外投資企業(yè)提供服務(wù)和保障。11號(hào)令中對(duì)于“間接投資”的監(jiān)管亦是按照實(shí)質(zhì)重于形式的監(jiān)管原則層層追溯，與商務(wù)部門(mén)終目的地管理原則實(shí)則殊途同歸。

（三）外管部門(mén)監(jiān)管范圍

根據(jù)國(guó)家外管局2009年發(fā)布并生效的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》，外管部門(mén)進(jìn)行ODI外匯登記的前提為境內(nèi)企業(yè)獲得境外直接投資主管部門(mén)的核準(zhǔn)或備案證明，因此其進(jìn)行ODI登記的范圍與各境外直接投資主管部門(mén)的核準(zhǔn)或備案范圍相一致。